Ada kalanya pengacara pemerintah (termasuk penasihat hukum militer) dihadapkan pada pilihan yang sulit. Pemimpin politik mereka (atau atasan mereka di militer) jelas-jelas bertekad melakukan tindakan tertentu yang tampaknya jelas-jelas ilegal. Taruhannya sangat besar, termasuk sangat mungkin hilangnya nyawa. Tekanan dari tenaga mentah sungguh luar biasa. Haruskah pengacara menjadi (atau terus menjadi) seorang pembela atas kekuasaan mentah tersebut, menyusun semacam alasan legalistik untuk membenarkan keputusan yang telah diambil? Atau haruskah mereka mengatakan tidak, ini ilegal dan Anda tidak boleh melakukannya?
Kebanyakan pengacara pemerintah tidak secara rutin atau pernah dihadapkan pada pilihan seperti ini. Yang pasti, sebagian besar pengacara pemerintah melibatkan keputusan mengenai (i)legalitas, atau legalitas dan risiko hukum yang masuk akal, dan pengacara pemerintah akan sering mengatakan tidak, hal ini tidak dapat dilakukan — namun dalam sebagian besar kasus, taruhannya cukup kecil, dan pemberian nasihat hanya akan menjadi bagian dari mesin birokrasi yang menjalankan tugasnya. Ya, akan ada gesekan, tapi tidak ada yang terjadi. Sering kali, pengacara pemerintah akan menemukan cara agar apa pun yang diusulkan dapat dilakukan (bisa dibilang? masuk akal?) secara sah.
Namun, akan ada kasus-kasus yang taruhannya sangat tinggi – contoh paradigmatiknya, namun bukan satu-satunya, adalah keputusan untuk berperang, atau bagaimana perang dilakukan. Dan di sini, bagi sebagian kecil pengacara pemerintah, dilema akan muncul.
Jelasnya, dilema yang sulit ini memang terjadi bukan benar-benar muncul bagi banyak sekali pengacara cakap yang bekerja untuk pemerintahan otoriter (yang tentu saja mempunyai spektrum yang cukup luas). Tidak ada pengacara di Kementerian Luar Negeri Rusia yang pernah bermimpi untuk memberi tahu Putin bahwa tindakan tertentu – terutama yang melibatkan penggunaan kekuatan – adalah ilegal. Hal ini tidak dapat dibayangkan, hampir sama tidak dapat dibayangkan dengan mengundurkan diri sebagai bentuk protes. Hal inilah yang terjadi di banyak, atau bahkan sebagian besar, negara bagian di dunia. Berbicara kebenaran kepada penguasa (atau setidaknya, kepada penguasa di negaranya sendiri) tidak termasuk dalam deskripsi pekerjaan seorang pengacara pemerintah di negara otoriter, dan tidak ada seorang pun yang mengharapkan hal sebaliknya.Â
Namun, di negara-negara demokratis, dimana budaya komitmen terhadap supremasi hukum telah dibangun secara bertahap, dilema dapat muncul. Terpecah antara permintaan maaf dan utopia, antara dikritik karena membuat pembenaran hukum yang tidak masuk akal dan dikritik (dan mungkin diabaikan) karena naif dan gagal memahami cara kerja dunia yang sebenarnya, apa yang harus dilakukan para pengacara? Atasan mereka tahu bahwa hukum seringkali tidak menentu dan dapat diregangkan; mereka juga tahu bahwa pengacara mereka sering membantu mereka melakukan segala upaya yang diperlukan. Namun, haruskah sekarang para pengacara ini mengambil tindakan dan mengatakan tidak, dalam hal ini kita tidak bisa menyerah? Dan jika negara-negara yang berkuasa menolak saran mereka, haruskah mereka terus bekerja untuk pemerintah, atau haruskah mereka mengundurkan diri?
Beberapa pengacara mungkin merasa relatif mudah untuk mengatakan tidak, dan jika perlu, mereka bisa mengundurkan diri – sebuah keputusan yang dibuat, misalnya, oleh banyak jaksa federal di Amerika Serikat dalam beberapa bulan terakhir (lihat, misalnya, di sini). Mereka akan mencari pekerjaan lain – pekerjaan tersebut memang ada dan tersedia bagi mereka – dan sebaliknya, secara reputasi mereka tidak dikenai biaya apa pun. Bagi yang lain, keputusannya akan lebih sulit. Pengacara militer bahkan mungkin tidak punya pilihan untuk mengundurkan diri, setidaknya tidak dalam waktu dekat. Beberapa mungkin menjadi secara pengacara setara dengan katak yang direbus secara perlahan, begitu terbiasa membenarkan, menormalisasi, meregangkan dan menciptakan area abu-abu dan ketidakpastian, sehingga mengatakan tidak ketika mengatakan tidak ada masalah menjadi sangat sulit, bahkan tidak terpikirkan. Pengacara yang keras kepala tidak lagi memiliki keberanian. Sungguh ironis, dan meresahkan, ketika hal itu terjadi militer pengacara, yang menganggap keberanian harus menjadi inti dari etos mereka.
Oleh karena itu, menurut saya, kita perlu secara berkala mengingatkan diri kita sendiri akan contoh-contoh yang berisiko tinggi ketika pengacara pemerintah, dalam menghadapi tekanan politik yang sangat besar, tetap mengatakan tidak (atau setidaknya beberapa dari mereka melakukan hal tersebut). Hal ini sangat penting saat ini, ketika banyak negara demokrasi sedang terpuruk dan mengalami krisis internal akibat krisis supremasi hukum. Saat ini, ketika seorang presiden AS dapat mengancam seluruh peradaban dengan kehancuran, begitu saja. Saat ini, ketika senjata peledak berat digunakan di daerah perkotaan tanpa memperhatikan warga sipil.
Contoh yang selalu terlintas dalam pikiran saya adalah pengacara karir Kementerian Luar Negeri Inggris yang mengatakan tidak terhadap invasi Irak pada tahun 2003, dan Jaksa Agung yang tidak begitu berani yang mengatakan ya. Ini bukanlah kisah yang ingin saya latih secara mendetail di sini, namun beberapa materi latar belakang dikutip di bawah ini untuk pembaca yang ingin berkonsultasi dengan mereka. Yang ingin saya lakukan sekarang hanyalah mengingat kesaksian dua pengacara ini, Sir Michael Wood dan Elizabeth Wilmshurst (mantan penasihat hukum Kementerian Luar Negeri, dan yang terakhir wakilnya). Kesaksian mereka terjadi sebelum Penyelidikan Irak (Chilcot), pada tanggal 26 Januari 2010.
Di tengah kesaksian Sir Michael, beberapa dokumen yang sebelumnya dirahasiakan menjadi tidak rahasia. Hal ini termasuk sebuah memo singkat yang ia tulis kepada Menteri Luar Negeri saat itu, Jack Straw, yang mana ia menindaklanjuti nasihatnya sebelumnya untuk mengungkapkan harapannya bahwa ‘tidak ada keraguan dalam pikiran siapa pun bahwa tanpa keputusan lebih lanjut dari Dewan [Security] Dewan, dan jika tidak ada keadaan luar biasa (yang saat ini belum ada tanda-tandanya), Inggris tidak dapat secara sah menggunakan kekerasan terhadap Irak […] Menggunakan kekerasan tanpa wewenang Dewan Keamanan berarti kejahatan agresi.’ Lihat saja bagaimana nasihat Sir Michael dibingkai: jika Anda melakukan ini, Anda akan melakukan kejahatan internasional. Ini adalah nasihat yang kemudian dicatat oleh Straw, tetapi ditolaknya.
Elizabeth Wilmshurst tidak hanya memiliki pandangan yang sama dengan Sir Michael tentang ilegalitas penggunaan kekuatan terhadap Irak, tetapi juga mengundurkan diri ketika nasihat mereka tidak diikuti, setelah Jaksa Agung (yang sebelumnya memiliki pandangan yang sama) berubah pikiran dan membersihkan invasi. (Surat pengunduran dirinya ada di sini). Dalam laporan BBC hari itu, kesaksiannya sebelum Penyelidikan Irak dijelaskan sebagai berikut:
Ini adalah hari pembuktian yang paling dramatis sejauh ini. Penampilan Elizabeth Wilmshurst dijamin selalu menarik banyak perhatian.
Mantan penasihat hukum Kementerian Luar Negeri ini sebelumnya tidak berbicara secara terbuka tentang keputusannya mengundurkan diri karena perang Irak.
Ketika dia selesai memberikan kesaksian dan kamera telah dimatikan, masyarakat di ruang sidang spontan bertepuk tangan.
Ms Wilmshurst tampak tenang dan teliti. Selama diskusi mengenai penolakan Jack Straw terhadap nasihat hukum Kementerian Luar Negeri pada tahun 2003, dia ditanya apakah ada perbedaan bahwa Mr Straw adalah seorang pengacara yang berkualifikasi. “Dia bukan pengacara internasional,†jawabnya singkat.
Saya biasa mengajarkan perang Irak kepada murid-murid saya secara rutin – saat ini saya cenderung melakukannya hanya sebentar, karena waktu yang tersedia terbatas, dan banyak konflik lain yang terjadi sejak saat itu. Namun saya selalu ingin berdiskusi tentang pemberian nasihat hukum pemerintah dengan mereka. Saat melakukan hal tersebut, saya selalu kesal dengan kenyataan bahwa, karena perombakan situs BBC dan pengarsipan halaman web Penyelidikan Irak, tampaknya tidak ada video online yang berisi kesaksian kedua pengacara Kementerian Luar Negeri sebelumnya. Penyelidikan.
Berkat bantuan seorang teman di BBC (sementara terima kasih juga ditujukan kepada BBC yang telah memberi saya izin untuk melakukan hal ini), kini masalah kecil ini dapat kami perbaiki sebagian. Berikut adalah klip video pendek berdurasi empat menit yang berisi beberapa hal penting dari kesaksian tersebut.
Saya akan meninggalkannya di sini tanpa komentar lebih lanjut. Berikut adalah beberapa materi latar belakang:
Laporan Penyelidikan Irak Inggris, Bagian 5, hal. 64-75 (Perselisihan antara Tuan Straw dan Tuan Wood); hal.123-131 (Perubahan pandangan Lord Goldsmith)
Bukti tertulis dan lisan dari sidang Penyelidikan Irak pada tanggal 26 Januari 2010, termasuk transkrip, pernyataan saksi dan dokumen yang tidak diklasifikasikan
Simposium mengenai Penyelidikan dalam Buku Tahunan Hukum Internasional Inggris, termasuk artikel yang berisi refleksi pribadi Michael Wood dan artikel tentang pemberitaan media mengenai perang, nasihat hukum, dan Penyelidikan oleh Charlotte Peevers
