Dalam putusan terbarunya, Mahkamah Pidana Internasional (International Criminal Court, ICC) menyatakan Ali Kushayb bersalah atas beberapa kejahatan perang dan kejahatan terhadap kemanusiaan. Sebagai pemimpin milisi Janjaweed yang beroperasi di Darfur pada tahun 2003–2004, Ali Kushayb secara rutin melaksanakan perintah militer pemerintah Sudan. Majelis Pengadilan ICC menemukan bahwa dia dengan sengaja memimpin serangan terhadap penduduk sipil, merusak properti, dan terlibat dalam pembunuhan, pemerkosaan, dan penindasan atas dasar politik dan etnis (paragraf 941).
Kekejaman Janjaweed dan kampanye pembersihan etnis terhadap komunitas non-Arab yang dilakukan secara bersamaan dengan pemerintah Sudan selama konflik Darfur banyak didokumentasikan. Oleh karena itu, hasil putusan ini sendiri tidak mengejutkan. Lebih mengkhawatirkan, namun, adalah metode penalaran Pengadilan. Putusan tersebut mengadopsi pendekatan rumus yang mencolok dalam penilaian bukti, seringkali mengandalkan pola asumsi umum sementara memberikan perhatian terbatas pada keadaan operasional di mana tindakan-tindakan tertentu diduga dilakukan.
Artikel ini berpendapat bahwa pola penyelesaian semakin formulaik yang diadopsi oleh ICC dan badan internasional lainnya berisiko menggantikan konstruksi hukum skematis untuk evaluasi substansial, yang cermat terhadap perilaku di medan perang tanpa memperhatikan kebutuhan militer, dinamika perintah, dan realitas operasional. Hal ini terjadi dengan fokus pada tuduhan Ali Kushayb mengenai serangan yang disengaja terhadap populasi sipil dan penghancuran properti musuh di bawah Pasal 8(2)(e)(i) dan 8(2)(e)(xii) Statuta Roma secara berturut-turut.
Serangan Terhadap Populasi Sipil Majelis Pengadilan ICC menyatakan bahwa Ali Kushayb melakukan kejahatan perang dengan sengaja memimpin serangan terhadap populasi sipil Kodoom dan Bindisi antara 15-16 Agustus 2003. Dalam konteks konflik bersenjata non-internasional, kejahatan ini didefinisikan dalam Pasal 8(2)(e)(i) statuta Pengadilan dan mengacu pada prinsip perbedaan seperti yang dijelaskan dalam Pasal 13(2) Protokol Tambahan II dari Konvensi Jenewa dan dianggap mencerminkan hukum internasional adat (§ 4.8.2, 5.5.2, 17.7). Aturan ini tidak melarang serangan yang ditujukan kepada pejuang musuh atau warga sipil yang ikut secara langsung dalam pertempuran dan juga harus dibedakan dari kerusakan yang disebabkan secara tidak sengaja kepada populasi sipil.
Majelis Pengadilan ICC meneliti apakah Ali Kushayb dengan sengaja mengarahkan serangan terhadap populasi sipil di dua desa yang dimiliki oleh suku non-Arab. Pemerintah Sudan percaya bahwa suku-suku ini memberikan dukungan materi dan personel untuk Tentara Pembebasan Sudan (Sudan Liberation Army, SLA). Oleh karena itu, pemerintah Sudan melaksanakan operasi militer terhadap SLA dan desa-desa yang terafiliasi, berkolaborasi dengan milisi Janjaweed. Namun, dalam hal serangan terhadap kedua desa tersebut, Majelis Pengadilan menemukan bahwa tidak ada “bukti” yang menunjukkan keberadaan pemberontak atau kelompok bersenjata di daerah ini, serta tidak ada indikasi dalam bukti yang menunjukkan bahwa kota-kota tersebut mengandung struktur yang akan menjadi sasaran militer (paragraf 845). Penalaran seperti ini secara efektif mengasumsikan ketidaklegalan tindakan militer dalam ketiadaan bukti positif yang menunjukkan keberadaan sasaran militer, menghindari pertimbangan kunci yang melekat dalam operasi penargetan yang sah, seperti partisipasi langsung warga sipil dalam pertempuran dan infrastruktur sipil yang mungkin dianggap sebagai sasaran militer yang sah karena lokasinya atau penggunaan yang dimaksudkan oleh lawan.
Menurut catatan fakta, pasukan pemberontak SLA beroperasi dengan cara non-tradisional, tanpa memakai seragam yang mudah dikenali, struktur, atau peralatan yang akan mengidentifikasi secara terbuka sebagai kelompok bersenjata (paragraf 337–38; lihat juga Pembelaan Pokok Akhir paragraf 352). Karakteristik seperti itu umum di antara banyak kelompok bersenjata non-negara dan menimbulkan tantangan yang diketahui dengan baik dalam mematuhi hukum konflik bersenjata. Komite Internasional Palang Merah juga telah mengakui bahwa praktik operasional kelompok bersenjata non-negara seringkali menimbulkan “kebingungan dan ketidakpastian mengenai perbedaan antara sasaran militer yang sah” dan orang yang dilindungi. Kekhawatiran ini langsung berkaitan dengan kasus Ali Kushayb, terutama di mana realitas perang asimetris mempersulit identifikasi pasukan pemberontak dan penetapan sasaran militer.
Pendekatan formulaik ini berbeda dengan metode penalaran yang lebih cermat yang diterapkan di tempat lain selama periode pembentukan keadilan pidana internasional. Dalam Dakwaan v. Strugar, sebagai contoh, Tribunal Yugoslavia mengakui kesulitan praktis ketika pihak yang bertikai terlibat dalam bentuk perang tidak irregular. Untuk alasan ini, pengadilan berhati-hati dalam mengkarakterisasi korban perang sebagai warga sipil yang tidak ikut dalam pertempuran tanpa memperhatikan berbagai faktor, seperti kedekatan mereka dengan zona pertempuran dan keadaan kematian mereka.
Pertimbangan Operasional Pendekatan terjenuh tulang yang diambil dalam putusan Ali Kushayb terhadap analisis perbedaan penargetan dan kebutuhan militer untuk penghancuran properti musuh benar-benar bermasalah dan terputus dari pertimbangan operasional yang dipertimbangkan bersama oleh komandan militer dan penasihat hukum. Ketidakcocokan ini disebabkan oleh dua alasan: (1) pendekatan membuat standar yang tidak dapat dipegang bagi personel militer; dan (2) kegagalan dalam mengakomodasi tantangan bukti terkait analisis post-strike.
Pertama, pendekatan formulaik ICC menciptakan standar tidak dapat diterima bagi komandan untuk diikuti, tanpa mempertimbangkan penilaian komandan berdasarkan informasi yang secara wajar tersedia pada saat pengambilan keputusan, bukan informasi yang kemudian terungkap. Dikenal sebagai Aturan Rendulic, peringatan terhadap peninjauan post-hoc berdasarkan informasi yang terungkap sesudahnya dan menekankan apakah komandan menggunakan “penilaian yang jujur” selama suatu operasi. Aturan ini ada karena kerusakan sipil, meski tragis, tidak secara otomatis berarti bahwa penargetan adalah serangan yang disengaja terhadap warga sipil atau bahwa kebutuhan militer tidak ada jika komandan bertindak secara wajar “berdasarkan informasi yang tersedia” pada saat serangan. Aturan ini memungkinkan untuk “kesalahan jujur” mengingat kebrutalan perang dan kabut perang.
Dalam Ali Kushayb, keberangkatan putusan dari Aturan Rendulic menghasilkan standar yang tidak dapat diterima bagi operasi militer. Pendekatan formulaik Majelis, menemukan pelanggaran dalam ketiadaan bukti sebaliknya, secara efektif memperlakukan korban sipil dalam konflik bersenjata sebagai bukti konklusif pelanggaran tanpa mempertimbangkan kenyataan kompleks di medan perang. Hal ini merupakan upaya untuk membenarkan peninjauan post-hoc yang tidak terinformasikan sambil melewati penilaian cermat apakah keputusan seorang komandan tidak masuk akal berdasarkan informasi yang tersedia pada saat itu.
Kedua, menganalisis bukti post-strike kurang memenuhi tantangan bukti jika peninjauan gagal mempertimbangkan penilaian komandan sebelum serangan atau operasi. Kelompok bersenjata non-negara mungkin beroperasi tanpa seragam khas dan bahkan memanfaatkan penampilan sipil mereka, membuat mereka terlihat seperti korban sipil setelah serangan. Aktivitas semacam itu dapat melibatkan perilaku yang mudah terlihat, seperti berpartisipasi dalam pertempuran darat, atau perilaku yang kurang nyata, seperti Anwar al-Aulaqi yang, meski bukan menjadi pejuang garis depan dalam pertempuran darat, beroperasi sebagai fasilitator dan rekruter untuk al-Qaeda. Pemisahan fisiknya dari medan perang dan bukti post-strike mungkin tidak memiliki tanda-tanda langsung keterlibatannya dalam konflik bersenjata. Pendekatan Ali Kushayb gagal menghargai bahwa ketiadaan indikator militer yang jelas setelah serangan tidak cukup untuk menolak keberadaan objektif militer selama konflik bersenjata.
Demikian pula, mengidentifikasi bukti kebutuhan militer setelah penghancuran atau penyitaan properti musuh seringkali memerlukan wawasan yang rinci tentang penilaian pasangan dan waktu serta keputusan yang cepat oleh komandan di medan perang. Berbeda dengan penghancuran pangkalan militer yang sudah ada atau peralatan, bukti post-strike mungkin tidak menawarkan justifikasi yang jelas untuk penghancuran atau penyitaan properti karakter sipil berdasarkan doktrin kebutuhan militer. Mobil sipil yang dihancurkan untuk membersihkan lahan tembak, atau penghapusan bangunan sipil untuk membuat zona pertahanan di sekitar pos pertahanan, mungkin meninggalkan sedikit tanda observasi tentang alasan operasionalnya setelah tindakan tersebut selesai. Dengan menerapkan pendekatan formulaik ICC, peninjauan post-hoc memiliki risiko melupakan alasan operasional di balik keputusan komandan dan malah mengambil kesimpulan ketiadaan kebutuhan militer dari kurangnya bukti post-strike yang jelas tentang orang atau objek yang menunjukkan karakter militer mencolok setelah operasi militer.
Kesimpulan Pendekatan formulaik ICC terhadap prinsip perbedaan dan kebutuhan militer meninggalkan aturan yang sudah mapan dan standar peninjuan di bawah hukum konflik bersenjata. Melalui penyederhanaan ini, Pengadilan secara efektif menerapkan standar perhatian yang lebih ketat dalam mengidentifikasi objektif militer dan penilaian kebutuhan militer daripada yang dibutuhkan oleh hukum internasional atau penasihat hukum militer pada umumnya pertimbangkan secara wajar dalam praktik. Hasilnya mengancam untuk menimbulkan kebingungan dan pembatasan sewenang-wenang yang mempengaruhi temuan kerusakan sipil yang cenderung berkualifikasi sebagai kejahatan perang. Pendekatan ini pada akhirnya dapat melemahkan hukum konflik bersenjata jika personel militer memandang kepatuhan sebagai proposisi tanpa kemenangan, di mana peninjauan post-hoc menerapkan standar yang akan mendorong penyalahgunaan perlindungan sipil dan menghambat penilaian operasional yang sah.
Masalah-masalah ini kemungkinan akan menjadi lebih menonjol dalam Kontak Pertempuran Berskala Besar (Large-Scale Combat Operations, LSCO), di mana keputusan diambil di medan perang yang cepat dan sangat diperebutkan. Dalam operasi kontra-pemberontakan, Negara sering memiliki waktu dan ruang operasi yang cukup untuk mengembangkan target, menggunakan persenjataan presisi, dan menempatkan keputusan dalam beberapa lapisan peninjauan. Sebaliknya, LSCO akan mempercepat waktu pengambilan keputusan, menyangkal komando waktu yang cukup untuk meninjau informasi, dan memerlukan penerapan hukum konflik bersenjata tanpa lapisan batasan kebijakan yang lebih ketat. Konflik masa depan akan memperburuk tantangan bukti, karena kekuatan militer modern semakin mungkin beroperasi di bawah kondisi “command and control terdistribusi,” tanpa kehadiran konsisten penasihat hukum di setiap level komando. Dalam konteks ini, pendekatan formulaik ICC berisiko memfasilitasi tuduhan kejahatan perang yang tidak berdasar dalam konflik mendatang dengan menempatkan keputusan cepat komandan yang terkendala waktu ke standar post-hoc yang tidak sesuai dengan realitas operasional LSCO.
